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Casas lotéricas: temos uma permissão ou uma concessão?

Há muito se discute nos corredores e salas de sindicatos se realmente somos permissionários ou concessionários, mas nada de concreto foi feito para se dirimir esta dúvida.

O texto a seguir contem partes de um estudo realizado pelo TCU, o qual pedimos a leitura atenta de todos os empresários lotéricos.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 175, que dispõe sobre o regime de concessão de permissão de serviço público, regulamentado posteriormente pela Lei nº 8.987/1995 estabeleceu, que cabe licitação (que precede a celebração de contrato administrativo) tanto para a concessão quanto para a permissão, e firmou no parágrafo único, inciso I, que a lei disporá sobre o “regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.

E a  Lei n° 8.987/1995 (art. 40), que regulamentou o art. 175 da Constituição Federal de 1998, estabeleceu que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”(grifos nossos) . O parágrafo único desse mesmo artigo completa estabelecendo que “aplica-se às permissões o disposto nesta lei.”.  Mais uma vez ocorre a confirmação do uso do contrato como meio de formalização da permissão e com a agravante e aparente contradição de se manter a precariedade e a revogabilidade unilateral próprias das permissões tradicionais.

Assim, tudo indicava que a permissão de serviço público teria ficado contratualizado, o que afetaria a discricionariedade e a precariedade que tradicionalmente se atribuía ao instituto da permissão.  Em decorrência dessas aparentes contradições (permissão com características de concessão) e as consequentes contendas administrativas e judiciais existentes.

Diante do atual quadro jurídico e legal existente, sempre que se estiver diante da aplicação do instituto da permissão, é necessário verificar o conteúdo dos acordos vigentes, isto é, analisar-se a situação jurídica existente e não se ater somente ao rótulo que se tenha conferido para o ato de outorga para se inferir das implicações possíveis, uma vez que, legalmente, não há mais permissões nos moldes tradicionalmente previstos na doutrina (grifo do blog).

Ao que demonstra o estudo, nossa situação se enquadra perfeitamente nesta situação.  O assunto é controverso e existem opiniões divergentes entre renomados juristas, mas já existem casos julgados pelo STF , sobre  a natureza jurídica da concessão e da permissão de serviço público.

O estudo diz:  “José dos Santos Carvalho Filho (2003, p.335) registra que a incoerência da Lei n° 8.987/1995 e também do art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal foi tão flagrante que dividiu até o Supremo Tribunal Federal. Em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.491-DF, na qual se discutia a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel celular, prevista na Lei n° 9.295/1996, a Corte decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal, afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta.

Isso demonstra que, a despeito de inúmeras vozes discordantes dentro do próprio Tribunal, a maioria do STF considerou que, atualmente, a concessão e a permissão de serviços públicos têm a mesma natureza jurídica, isto é, de contrato administrativo”.

É inegável que a exploração das Loterias é um serviço público e sua  atividade é de exclusividade da União, o que se enquadra perfeitamente nos requisitos de uma permissão.  Agora, o que se dizer do serviço de corresponde bancário?  Este é um serviço público?

O estudo diz:  ”A Constituição Federal dispõe expressamente que compete ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou mediante delegação, sob o regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos.”

Caberia o serviço de CB estar incluído dentro de nossas permissões, descaracterizando por si o regime de permissão que regem nossas atividades?

Devemos lembrar também que a Caixa Econômica Federal celebra contratos de regime privado com outras empresas para serem correspondentes bancários Caixa Aqui, que tem o direito de desistir do negócio ao fim dos seus contratos.  Então, porque nós somos forçados a ter este serviço como obrigatório em nossas “permissões”?

Está tramitando na Câmara do Deputados em Brasília, o Projeto de Lei, 4280/2008, de autoria do Dep. Beto Mansur (PP/SP), mas que parte do pressuposto que temos uma permissão.  Já passaram-se mais 2 anos e o PL segue dentro da velocidade e interesses políticos da Casa para ser aprovado.  Existe a possibilidade dele não ser aprovado ou de nossas permissões terminem antes de sua aprovação.  E então, como ficaremos?

Estrategicamente, e já passou da hora de fazê-lo, nossas entidades patronais deveriam, imediatamente,  entrar com uma ação na Justiça requerendo o julgamento da legalidade e de nossos contratos, e se temos realmente uma permissão ou uma concessão.

Uma ação não impede a outra, na verdade elas se complementam.  Se o PL for aprovado, não sabemos com que texto, mas que garanta no mínimo a prorrogação de nossas “permissões”, teremos que ainda conviver com o inferno da falta de mecanismos para reajustes de nossas tarifas.   Se a Justiça considerar que temos uma concessão e não uma permissão, os nossos contratos deverão obrigatoriamente prever mecanismos de correção destas tarifas, relativas ao serviço de correspondente bancário, ou talvez tenhamos uma permissão para exploração da Loterias e contrato privado com nossas empresas para a execução de serviços bancários.

Dentro da estratégia do recém lançado movimento União Nacional do Empresários Lotéricos, sugerimos que esta seja uma ação importantíssima a ser implementada, independentemente dos rumos que as ações em andamento tomarem.

Para leigos como nós, este assunto parece complexo, mas nas mãos de advogados competentes, este material poderia ser uma solução definitiva para todos os nossos problemas.  Muito provavelmente, os lotéricos estariam dispostos a colaborar na arrecadação de fundos para custear um ação na Justiça, desde que ela seja discutida com toda a classe no processo que irá nortear as ações do movimento União Nacional dos Empresários Lotéricos.

Esta matéria contem textos de um livro de 495 páginas,  com estudos realizados por servidores do Tribunal de Conta da União (TCU), especificamente a PARTE 5, “O INSTITUTO DA PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO”, por Noemia Matayaoshi

Fonte:  Regulação de Serviços Públicos e Controle Externo – TCU – Brasília, 2008

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  1. Fernando
    29, julho, 2012 em 14:22 | #1

    Amigos, compartilho do mesmo pensamento. Se não defendermos nossos direitos na justiça, eles serão roubados de nós. Se o termo permissão surgiu na CF de 1988, posterior a atividade de mais de 6000 lotéricos, sua regra não pode sobrepor a regra vigente para quem já estava no mercado, a não ser que seja mais favorável, seguindo o princípio de que a lei não pode retroagir senão para beneficiar os cidadãos. Espero que a idéia de um embate judicial ganhe corpo e desde já me manifesto favorável a ele, inclusive com apoio financeiro. Também procurei um advogado e o mesmo me aconselhou a formar uma associação de lotéricos caso o sindicato não se manifestasse em nos defender nos tribunais.

  2. marcelo
    18, julho, 2012 em 10:31 | #2

    Conceito doutrinário:
    Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

    se tivermos uma concessão podemos brigar pelo menos para termos direito ao prazo maxim estabelecido pelo constituição ou seja 60 anos. temos que contratar um advogado urgente a lei tem muitas brechas mas temos que correr o tempo é curto. em outro artigo li que conseção e permissão tem praticamente os mesmos direitos, mas com certeza só um bom advogado
    não podemos eaperar mais. vamos a luta………

  3. Marcos I
    17, julho, 2012 em 16:33 | #3

    VI – os contratos de permissão serão firmados pelo prazo de
    10 (dez) anos, com renovação automática por idêntico período, ressalvada a
    rescisão amigável, a rescisão ou declaração de caducidade fundada em
    comprovado descumprimento das cláusulas contratuais, ou a extinção, nas
    situações previstas em lei. (PL 4280/08)

    Fiquei encucado e acho que essa PL não garante a renovação automática dos contratos antigos (caiu como uma luva na parte final desse inciso: ou a extinção, nas
    situações previstas em lei.) Acho que teremos que disputar a licitação para continuar no negócio.

  4. adilton
    16, julho, 2012 em 22:41 | #4

    Do mesmo jeito que contribuimos aqui na Bahia atrves do sindicato para o parecer do bolão poderemos tambem faze-lo para este parecer juridico.

  5. MArcos
    16, julho, 2012 em 19:49 | #5

    Concordo plenamente. Mas acho que devemos agir em todas as frentes, buscando a aprovação do PL e brigando na justiça.
    Temos que colocar em pratica essa ideia.

  6. Rodrigo (Sananduva RS)
    16, julho, 2012 em 13:53 | #6

    Parabéns Luiz
    Excelente matéria. Que esse movimento nacional que teve inicio somente agora, também seja o forum apropriado para a discussão deste assunto. Da mesma forma que a classe se uniu para pagarmos os estudos referentes ao bolão, vamos investir tambem em bons advogados e comprar esta briga.

  7. pedro
    16, julho, 2012 em 11:50 | #7

    Devemos ingressar na justiça requerando a inconvencionalidade e a nulidade da Lei 8987 posto não termos nenhuma regulamentação e segurança jurídica do nosso negócio, não temos personalidade jurídica, isso atenta contra a dignidade da pessoa humana e fere todos os tratados internacionais, este tema nas mãos de um bom advogado vai dar pano para a manga e muita dor de cabeça para a Caixa, o que precisamos, urgentemente, é a arrecadação de fundos para custear esta ação, fica a opnião…..

  8. Marcos I
    16, julho, 2012 em 11:23 | #8

    Nunca houve uma política justa de reajustes e acredito que nunca haverá. Diante disso, estou mais preocupado com a aprovação da PL do que com o reajuste de tarifas pois sou um dos 6.310 lotéricos que terão os contratos encerrados em 2019.

  9. VALDECIR
    15, julho, 2012 em 22:02 | #9

    GRANDE LUIZ ,VOCE É IGUAL A MIM PENSO QUE O NOSSO CAMINHO TEM QUE SER O JUDICIARIO , COMO POSTEI NO MEU COMENTARIO SOBRE AS ATRIBUIÇÕES DO TCU ,MAIS PARTILHO DA SUA IDÉIA ,PEDI UM ADVOGADO AMIGO MEU PRA FAZER UMA ANALISE MAIS PROFUNDO DO ASSUNTO ASSIM POSTAREI A RESPOSTA DELE. COMO DISSE O TCU ES´TA CHEIO DE PESSOAS SABIAS SE FIZERAM ESSA ANALISE É POR QUE TEM EMBASAMENTO .

  10. Flávia
    15, julho, 2012 em 19:01 | #10

    Parabéns editor.
    Matéria de suma importância a toda categoria. O Sindicato de Minas até onde sei possui uma tese sobre o assunto.
    Não entendo o porque, de que nenhum sindicato tenha levado um assunto tão relevante para frente.
    Nossos contratos são misturados, uma bagunça.

  11. VALDECIR
    15, julho, 2012 em 17:45 | #11

    SENHOR EDITOR DO BLOG,ESSA MATÉRIA É MUITO IMPORTANTE .

    Mas antes de qualquer coisa, o TCU é um órgão publico que AUXILIA o Congresso Nacional da fiscalização dos atos do poder executivo federal, ou estadual e municipal quando utilizem recursos públicos federais.
    Observe que o TCU, não é um poder. Por isso, suas decisões ou opiniões não tem efeitos erga omnes e vinculante, ou seja, não tem autonomia de decisão em última ou única instância.

    Claro que se alguns estudiosos, que neste caso podem estar ocupando cargos neste respeitável órgão, podem ou não estarem com uma certa razão, mas antes de qualquer coisa e acima de qualquer coisa, deve-se sempre obedecer o princípio da LEGALIDADE, e no caso tem tela ainda há lei específica que trata da matéria.

    essa é a minha opinião.
    Grato

    • Luiz Mendes
      15, julho, 2012 em 19:06 | #12

      Caro Valdecir

      O estudo é muito interessante e rico em informações, inclusive com casos de sucesso na esfera judicial.

      É certo que o TCU não tem poder de decisão na matéria, mas podemos recorrer aos tribunais para concluir sobre a legalidade de nossos contratos, que tem defensores ferrenhos, como p.ex., o advogado que dá assessoria jurídica ao SINCOEMG. Não foram poucas as vezes que ele se manifestou publicamente dizendo que no caso das lotéricas, temos uma concessão e não uma permissão.

      O que precisamos é de um parecer de um renomado jurista e entrar com uma ação na Justiça. Se tivermos sucesso, será ótimo. Se os nossos contratos forem legais teremos enfim a certeza que a úncia saída será o caminho do Poder Legislativo. Não fazer nada e ficar no “achismo”, sem ter a certeza de nada, é que não é uma boa estratégia. Poderemos estar jogando no lixo uma grande OPORTUNIDADE.

      Um parecer jurídico de qualidade custa muito caro, mas com a participação de somente 50 % da Rede Lotérica, a contribuição de cada empresário será no mínimo de R$ 50,00 ou no máximo R$ 100,00. Muito barato para o benefício que será gerado para todos. Não considero isto como custo e sim como um investimento.

      Muito obrigado pela sua participação.

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